Licitação: O que é Competitividade? Como comprar o melhor produto para o Governo?

Um órgão recebeu questionamentos de uma empresa interessada em participar de um processo licitatório, onde essa empresa alegava que, caso o órgão mantivesse as especificações originalmente concebidas, essa empresa não iria participaria da Licitação pois estaria em situação não competitiva.

Analisando as proposições dessa empresa, o órgão identificou que ela pretendia participar do processo com um equipamento muito inferior às necessidades do órgão e que a retirada de exigências e especificações do edital solicitada,  mudariam completamente a solução especificada.

Como proceder nesse caso uma vez que muitas vezes a Lei de Licitações LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 pode ser entendida de forma equivocada?

Primeiramente precisamos entender que especificar o que a administração pública necessita não é restringir a competitividade.

Costumo brincar em meus treinamentos citando uma licitação fictícia de produtos de limpeza:

“Se formos considerar somente o menor preço, o produto mais competitivo para produto de limpeza é a água, solvente universal e nenhum órgão público conseguiria comprar detergente.”

Vamos entender melhor isso.

Para que serve uma Licitação?

A própria Lei 8.666/93 explica o que é uma licitação:

Art. 3^o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Brasão de armas do Brasil

Ou seja, o objetivo da Licitação é Selecionar a proposta mais vantajosa para administração, e não a proposta mais vantajosa para os fornecedores.

Os Princípios Jurídicos são os pilares, o ordenamento, é través deles que devemos extrair regras e procedimentos.

Se você ler com atenção o destaque acima, vai observar que em momento nenhum a Competitividade é Princípio Jurídico segundo a Lei de Licitações.

A competitividade é citada no mesmo artigo:

§ 1^o É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3^o da Lei n^o 8.248, de 23 de outubro de 1991.

A Restrição do Caráter Competitivo está relacionado a preferências ou itens irrelevantes ao processo licitatório, mas em momento algum é exposto que a Administração Pública deve adquirir produtos de qualidade ou especificações abaixo do necessário.

Restringir o caráter competitivo não refere-se a aceitar qualquer produto, pelo contrário, o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório faz-se obrigar que o que seja especificado seja o que deve ser entregue.

Poderíamos confundir ainda a Competitividade com Similaridade de Marcas, vamos entender o que a lei diz:

§ 5^o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

Ou seja, a Lei não cita um quantidade mínimo de Marcas que devem permitir um termo de referência, porém simplesmente que haja similaridade, vetando especificações exclusivas de um determinado produto.

A Lei de Licitações preza a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública que deverá especificar o objeto que pretende adquirir assim como demais condições de garantias e da prestação de serviços, considerando sem especificação de marca (salvo em casos previstos para tal), sem favorecimento ou preferência por determinado produto ou empresa, desde que atendidas as exigências do instrumento convocatório.

O que pode acontecer é que algum fabricante não possua um produto similar mais barato para uma necessidade específica, o que não o impede de participar do processo licitatório desde que atenda as exigências mínimas do edital, tampouco restringe a competitividade, mesmo que talvez nessa configuração seu produto não seja o mais barato.

Imagine uma contratação de veículo novo para uso urbano. Talvez o veículo mais simples da Mistubishi já seja completo de fábrica, o que colocaria esse produto em uma condição comercial desfavorável na concorrência em relação a Fiat que possui um automóvel extremamente barato e sem acessórios, nem por isso a competitividade está sendo restringida pois a Mitsubishi tem o direito de participar. Provavelmente atenderá as exigências mínimas do Edital.

Viatura da Polícia tipo "Blazer"

Em contrapartida no caso de um automóvel off-road em que é necessário tração 4×4 e capacidade de carga de 2 toneladas por exemplo. Por mais que a Fiat deseje participar com sua pickape Strada, ela não possui tais funcionalidades. Nesse caso a Fiat provavelmente não participaria do processo licitatório, nem por isso o caráter competitivo foi restringido pois existe mais que um automóvel disponível no mercado que possui tais características.

Seria até improbidade administrativa se o ordenador de despesas decidisse sabotar uma necessidade da instituição para o favorecimento de um grupo de pessoas ou de uma empresa.

O que tenho visto no mercado são empresas que pegam a bandeira da Competitividade e tentam direcionar o processo licitatório para uma solução menos eficiente ou até mesmo ineficaz, em benefício próprio, afim de participar do processo licitatório com um produto mais barato, em situação privilegiada aos demais concorrentes.

Essa conduta sim poderia ser penalizada pois tenta induzir a administração a optar por uma proposta mais vantajosa exclusivamente para a empresa participante.

Como a responsabilidade sobre a licitação recai sobre o Pregoeiro e sobre a aquisição em si recai sobre o Ordenador de Despesas, sugiro muita cautela ao administrador público ao flexibilizar a especificação de determinada aquisição a fim de favorecer determinado fornecedor.

Fique a vontade para tirar dúvidas e enviar seus comentários.